导 言

在法所中介的诸多价值里面，公平和效率之间的冲突与融合也许是最易于牵动人们敏感的神经的，可是对二者的适当关系又必须有一个明确的态度，否则立法何以为据呢？法学家们已对此问题进行了深入的、形形色色的探讨，美中不足的是他们的论证过程在价值无涉论者看来充满了强烈的主观色彩。根据逻辑实证主义的观点，当定义公平和效率以及确定何者应具优先地位时须排除个人的学识、家庭背景甚至对人类的基本怜悯情愫的干扰，只从它们所表现出来的外部效果给出一个可观察的、可重复的、可从统计资料得到验证的答案。经济学家们的主要任务是像物理学家或化学家一样冷静地认识客观现象的内在性质，因而大多采用实证分析方法。本文第一章虽然探讨的是公平和效率的关系这样的在法学中属老生常谈的问题，但几乎参照的都是经济学的材料，目的在于与法学材料作一个对比并得出经验性结论。例如法学家中的公平优先论者主要是基于对弱者的同情心理，而经济学家中的公平优先论者却用消费倾向边际递减规律和资本收益边际递减规律证实自己的观点。

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第一章 不完备合同分析中公平和效率的选择

第一节 对效率的不同理解

诺思认为，市场交易者的最大化行为未必能导致社会产出的最大化，因为市场主体是在一系列的约束条件下展开其市场行为的，而帕累托效率并没有考虑这些可以抵消效率水平的约束条件。诺思进而指出在这些约束条件中制度具有根本性的意义，因此我们应通过制度的完善为生产和消费提供最大的空间，以最小的投入获得最大的产出，尽量让生产和消费接近帕累托状态下的最优交换率。卡尔多和希克斯并不反对帕累托所反对的市场中某些个体的损失，认为只要在整体性的环境中实现生产和消费的最大化即意味着效率。卡尔多在《经济学的福利命题和个人间效用的比较》中指出，如果一种经济变化使受益者得到的利益补偿受损者的失去利益还有所剩余，则该变化是应该被鼓励的。希克斯在《消费者剩余的复兴》中指出，经济变化的受损者不能促使受益者反对这种变化，则意味着社会福利的改进。纳什则从博弈论的角度进行考察，认为市场主体单方面改变消费和生产计划会使自己的处境更坏但却会使其他市场主体得到足够补偿其损失的利益的情况下将不会采取行动，各种稳定状态的效率与不同的规划和制度是密切相关的，因此我们无法获得理想的帕累托效率。

第二节 对公平的不同理解

这种平等观在西方社会占据主流地位，其强调社会给予每一个人为最终取得所渴望的社会地位或社会待遇同样的机遇。具体来讲，不管是在市场竞争中、政治活动中还是其他任何场合，每一个人都有同等的参与的机会、被挑选的机会和最终获胜的机会，不存在受优待者当然也不存在受歧视者。就如新自由主义经济学家哈耶克所说的那样，在市场经济中各经济活动主体能机会均等地按照统一的市场价格取得生产要素，重要的是人们在市场上应当能够自由地按照能找到的交易对手进行买卖，任何人都应该能够自由生产、出售和买进任何可能生产或出售的东西，能平等地承担税赋以及其他方面的种种负担。同时，从事各种行业的机会应当在平等的条件上向一切人开放，任何人或集团企图通过公开或隐蔽的力量对此加以限制均为法律所不许可。总之，在市场经济条件下人们能机会均等地进入市场参与各种经济竞争，享有平等的市场经营权。在哈耶克看来，平等和经济收入、财富拥有量的差别是没有关系的，只要人们所拥有的机会是无差别的就是真正的平等。

第三章 不完备合同补充的顺序规则........49

第一节 合同漏洞补充的基本方式 ........49

第四章 履约中不完备合同的补充 ............55

第一节 买卖合同标的物毁损、灭失风险负担的分配..........55

第二节 格式合同的经济分析........65

第五章 违约中不完备合同的补充..........80

第一节 实际履行的经济分析.........80

第五章 违约中不完备合同的补充

第一节 实际履行的经济分析

合同的稳定性是经济生活稳定性的必然要求，因此，应当支持信守合同而建立起来的合作机制。这一要求反映到违约责任上，就产生了在一定条件下应当迫使违约方实际履约的规则。但是，经济生活的不稳定性与之相适应，这一要求反映到违约责任上，又产生了于一定条件下应当允许违约责任替代的规则。因此，违约责任的可替代或不可替代，在本质上是由经济生活的稳定性和不稳定性决定的。但是，鉴于我国的宏观交易环境，法官的素质，交易者对交易规则的理智理解、对交易技术的掌握、谋取利益的健康心理等现实因素，坚持实际履行以带动经济发展的稳定性是最能减少资源的浪费的。法官、双方当事人、证人、次合同人都卷入无休止的违约、无休止的起诉、上诉、审判监督，依靠法官来明确地确定赔偿金、分析出违约中隐藏的欺诈，未必真像有效违约所期望的那样能增加社会效益。

第二节 损害赔偿的经济分析

信赖利益损失也包括两部分，一部分是“所受损害”，这与期待利益损失中的“所受损害”的范围大体是一致的，另一部分主要是另失订约机会的损失，这与期待利益损失中的所失利益是截然不同的。在期待利益保护中也存在丧失订约机会的情况，但其失去的是合同中存在的利润，而信赖利益保护中丧失的订约机会其实指的是丧失更有利的订约机会。王泽鉴先生对此曾举一例以示说明:甲对乙表示出售某种型号电脑，价金 50 万元。乙承诺后拒绝丙以 45 万出售同一品牌电脑之要约。设其后甲以意思表示错误撤销买卖契约时，乙丧失与丙订立有利之契约，即为所失利益。故乙得向甲请求 5万元之损害赔偿。①该例中 5 万元之损害赔偿即为“另失有利订约机会的损失”，由信赖利益来加以保护。假设乙打算把将来获得的电脑以 55 万元转卖于丁，后因甲意思表示错误而撤消买卖，这里乙的 5 万元“损失”属于“可得利益”，只能由期待利益保护。“另失有利订约机会的损失”的赔偿必须确有该事实的发生，对此赔偿请求权人负举证责任，而“可得利益”的赔偿通常由法律直接推定，不需要赔偿请求权人举证。

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第六章 马克思主义与制度经济学

第一节 马克思主义与制度经济学的关系概述

新制度经济学强调经济学的逻辑实证性，在研究对象方面更重视对现实的人的研究。科斯与诺思都强调新制度经济学应该研究人、制度与经济活动以及它们之间的相互关系。科斯指出，当代制度经济学应从人的实际出发来研究人，实际的人是在现实制度所赋于的制约条件中活动的。诺思也认为，制度经济学的目标是研究制度演进背景下人们如何在现实世界中作出决定和这些决定又如何改变世界这些问题的。马克思主义主张人是社会关系的总和，反对从抽象的观念出发去观察人，主张人是具体的、历史的。马克思说过:“经验的观察在任何情况下都应当根据经验来揭示社会结构和政治结构同生产的联系，而不应当带有任何神秘和思辩的色彩。社会结构和国家经常是从一定个人的生活过程中产生的，但这里所说的个人不是他们自己或别人想象中的那种个人，而是现实中的个人，也就是说，这些个人是从事活动的，进行物质生产的，因而是在一定的物质的、不受他们任意支配的界限、前提和条件下能动的表现自己的。”①由此可以看出，在这方面二者之间的渊源关系是很明显的。

第二节 马克思主义国家观与制度经济学国家观的比较

新制度经济学家认为，西方国家关于国家起源的两种典型理论——契约论和掠夺论（或剥削论）——都是不全面的。没有现实基础的契约论虽然解释了契约产生的原因和因契约而产生的国家的基本职能，但在笼统的国家的好处里面集体利益和个人利益的实现并未达到均衡的状态，因为集体的力量总是大于个人的力量，所以契约论并没有排除个人利益淹没在集体利益之中而被忽视的可能，这与西方的个人主义传统是相悖的。而掠夺论只是把国家视为统治者掠夺被统治者的工具，可是被统治者的利益也是不可忽视的而且被统治者并不总是无能为力的，所以说这种理论并没有处理好统治者和被统治者的关系。新制度经济学因此认为，尽管这两种理论揭示出了一定的事实真相但都是不全面的。

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参考文献（略）