第一章表面证据规则

第一节表面证据的概念

一、表面证据的含义和词源

表面证据是一个舶来品。其词源为拉丁文“prima face”，意为“第一眼”。我国台湾地区部分学者对此翻译为“表见证明”。美国《布莱克法律大辞典》将其解释为“除非相反的证据被提出，否则据此证据已能确立某项事实或支撑某项判决”。其能导致一项证据推定或者虽并不排除其他证据，但除非对方提出相反证据，表面证据被视为充足。举例而言，在刑事诉讼中，控方有义务提供表面证据以证明犯罪行为的所有要件。在谋杀案中，其要件包括被害人已死亡；被告人的行为引起被害人的死亡；被告人的行为是有预谋的。如果没有其他证据，法院将根据表面证据做出裁决。德夫林励爵将之形容为“这些证据，如果能被采信和不经质证时，能被陪审团认定为具有证明力。是否构成表面成立的案件是由法官决定的法律问题。法官不会自问事实审理者会如何决定，这是不成熟和冒险的，该案件将由事实审理者作为法律问题来解决。如杲该案件不构成表面成立的案件，事实审理者将栽定当事人因证据不足不能上诉。对提供证据责任的要求是当事人提供了足够的证据来建立表面成立的案件，以击败无须答辩的动议。

当事人所提供的证据已足够形成表面上成立的案件时，他己经完成证据提供责任。此时，对方当事人并未承担法律上的证明责任，但仍须承担提供证据的贵任。即表面证据在两层意义上被使用：第一层意义上是使得案件成立的表面证据。如果不具备此表面证据，法官可不经陪审团直接宣告案件不成立。《1999年接近正义法》规定在审理者认为并无表面上成立的案件需要撤销或改变令状的情况下，审理者可以无需审讯直接确认无须答辩。第二层意义上的表面证据是如果对方当事人不提出其他证据，案件的事实裁判者将作出对提出表面证据一方有利的判决。

第二书英美法中的表面证据

一、英美法的证据法理论

普通法系的事实认定制度是陪审团制度的产物。正因有了陪审团制度，证据规则才有用武之地。提供证据责任是案件能够进入陪审团审判程序的前提，当事人未能履行该责任，将导致法官直接对案件进行判决并终结案件。因而，理解提供证据责任时需要考察司法程序中陪审团的作用。在案件不断增多的时代背景下，美国利用等手段分流了大量的案件。例如，在预答辩程序中，被告可以基于法定要件提出撤销案件的动议，也可以提出妨诉异议，申请法院进行对诉辩状的判决在案件审理过程中，任一方当事人都有权提出即决判决的动议；在开庭审理结束前，当事人可以提出指示判决的动议，通过法院的指示判决来避免陪审团审判；即便陪审团作出了裁决，当事人依然有权要求无视裁决的判决。上述制度设置，都在不同的诉讼阶段架空了陪审团审判，而由法院直接对案件做出判决。在当下发生的美国民事诉讼中，陪审团审判实际上已逐渐退出主流的纠纷解决方式。特别是20世纪后半叶，伴随着民权运动的发展，大量的纠纷涌入法院，作为对诉讼爆炸现象的回应，司法之外的ADR运动与司法系统内审判体制的简化并行。

在案件中，当事人双方应承担证明责任。但法院将决定如何在双方当事人之间分配证明责任。因为双方当事人均有权申请即决判决，而即决判决的获得总是意味着对方当事人履行提供证据责任的失败，但如果即决判决的动议未得到批准，却很难说哪方当事人在履行提供证据责任时存在瑕庇。可见，从结果上看，双方均负有该责任。但是从过程上看，提供证据责任是在动议的申请方和反对方之间来回转换，因此有美国学者认为，提供证据责任本身也具有双重含义，它描述了诉讼过程中哪一方应当举证，因而是在双方之间转换，而不可能同时由双方承担。从结果上看，提供证据责任是一种标准，只有达到这一标准，程序才能被继续推进，而这一标准以及未达到该标准的风险对双方而言都适用.

表面证据通常在提供证据意义上的证明责任中使用。如果一方当事人未能提供是案件成立的表面证据，法官将可能不经陪审团直接做出不利于他的直接裁决。提供证据责任是可以转移的，当一方当事人提供了充分的表面证据后，提供证据责任则转移给另一方当事人。说服责任则是指当事人一方有义务使事实审理者信服某个争点已经被证明并达到一定的证明标准，进而做出对该当事人有利的裁决。根据通说，说服责任是终局责任，是不能从一方当事人转移到另一方的。当事人在未能达到法定证明标准时，将承担事实裁判者针对该项事实做出不利裁判的风险。

第二章我国医疗损害纠纷的证明责任分配

第一节医疗损害赔偿纠纷

医疗损害纠纷是《侵权责任法》中对医疗案件中的侵权纠纷的定义。在我国司法实践中，不同时期对于医疗类纠纷有着不同的称谓。因此，为了准确界定医疗损害赔偿纠纷，我们需要将医疗损害赔偿纠纷与一般的医疗纠纷以及与医疗相关的纠纷区分开来。

医疗损害行为是一种特殊的民事侵权行为，因此，医疗损害赔偿责任的构成要件不完全等同于一般侵权损害赔偿责任的构成要件，具有其特殊性。（1）从主体上来讲，医疗损害纠纷的主体是患者和医疗机构。且其是在接受医疗服务过程中产生的纠纷。（2）从事由上看，医患双方是由于在医疗服务过程中，患者认为医院因过错给其造成了损失而产生的纠纷。这一点上区别了医疗损害纠纷和其他类纠纷。（3）从受侵害的客体上，患者的人身权、健康权等受到了侵害，并非服务价格等产生的金钱纠纷。

第二节我国对于医疗损害纠纷证明责任分配的沿革

一、“谁主张，谁举证”时期

从20世纪80年代到90年代末，谁主张，谁举证是我国医疗损害赔偿纠纷的通行规则。所谓“谁主张，谁举证”，就是患者应当提供相关的证据来证明自己在医疗行为中权利受到侵害，如果举证不能，就要承担对自己不利的后果。中华人民共和国国务院于1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》是这一阶段的标志性法律文件。在《医疗事故处理办法》中，对于医疗事故的范围界定为“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”而且，排除了“虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的、由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的、发生难以避免的并发症的、以病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的”这几种情况。可以看出，《医疗事故处理办法》对于医疗纠纷的范围规定是比较狭窄的。同时，将医疗纠纷纳入司法诉讼程序，并规定医疗纠纷中的当事人为医疗机构和患者及其家属，即医患双方对医疗纠纷的处理不满意的，均可向当地人民法院起诉。

《医疗事故处理办法》的立法原意虽然是保护医患双方的合法权益，但其在制度设计上更多地保护了医务人员及医疗机构的权益，患者的权益保护基本被忽视了，实际上成为了“单方面保护”。具体体现在医疗纠纷的举证责任分配上就是“谁主张，谁举证”。在医疗纠纷举证责任分配实行“谁主张，谁举证”的阶段，患者主张自己在医疗行为中权利受到侵害，就要证明医务人员的诊疗护理存在过失，并且该过失是造成其人身权利受到侵害的直接原因。医务人员的诊疗护理是否存在过失，病历是重要的证据之一，而按照《医疗事故处理办法》的规定，医疗机构没有提供病历的义务，在这样的状况下，对于处于弱者的患者一方来说，其承担着极大的举证责任。

作为我国第一部处理医疗事故的专门行政法规，《医疗事故处理办法》将医疗纠纷纳入司法程序，是我国医疗纠纷处理的法治化进步。然而，不容忽视的是，《医疗事故处理办法》对于医疗纠纷范围规定过小，过于保护院方利益，患者的利益无法得到有效保证，引起了不满，因此，医疗纠纷法治进程迈入了第二步。

第三章美国医疗侵权理论及案例解读.........25

第一节美国医疗侵权理论........25

一、美国过失责任的发展历史........25

二、专业人士的标准......25

第二节表面证据的要件和抗辩事由.....27

一、表面证据的要件.....27

二、表面证据的抗辩事由......28

第四章我国医疗损害案件适用表面证据规则之分析........33

第一节我国有关表面证据的医疗损害案件.......33

一、认为原告仅需提供表面证据的案件.......33

二、认为表面证据仅为阶段性规则的案件.......35

第四章我国医疗损害案件适用表面证据规则之分析

第一节我国有关表面证据的医疗损害案件

一、认为原告仅需提供表面证据的案件

（一）徐甲等人与舟山医院医疗损害责任纠纷上诉案

2011年2月26日21时36分许，徐丙因“突发神志不清3小时余“被急送入舟山医院急诊，初步诊断：左侧基底节区血肿伴破入脑室，高血压3级（极高危组）。治疗经过：入院后在全麻下行显微镜下开顿左侧基底节区脑内血肿清除和去骨瓣减压术，术中见左侧基底节区脑内血肿并破入脑室，显微镜下清除脑内血肿及脑室内血肿，计量80ml，术后带气管插管入ICU。次日下午复查头颅CT示脑室内积血较多，左额迟发脑内血肿，请上海瑞金医院主任医师会诊再次开项左额迟发性脑内血肿清除、左侧脑室外引流术和右侧储液囊置入术以缓解顿内压力。经治疗患者徐丙持续昏迷，左上肢刺激定位，左下肢刺激屈曲，右侧肢体偏瘫，评CCS分7分。3月2日行气管切开，后脱离呼吸机于3月6日上午转脑外科病房，继续抗炎、健脑、促醒、脱水及营养支持等对症治疗。3月7日3晨43时分，护士巡视病房时发现徐丙口咽部痰量较多，可闻及痰鸣音，予吸痰时，发现口咽部有大量痰液涌出，并发现患者氧饱和度进行性下降，面色发甜，当时P70次/分，R20次/分，SPO278%。值班医生及时抢救。后转入ICU进一步抢救，持续抢救治疗44分。心跳呼吸未恢复，于2011年3月7日凌晨5时04分被宣布临床死亡。

结语

《侵权责任法》颁布以来，医疗损害案件的证明责任规则得到细化，我国医疗损害纠纷解决进入一个新阶段。不可忽视的是，在一定时期内我国医疗损害纠纷仍然存在着数量多、医患双方矛盾激烈等特点。在多种方式解决纠纷之余，对最终需要通过诉讼方式解决的司法案件，在诉讼中动态地、阶段地分配证明责任不失为发现案件真实、实现个案正义的可能途径。表面证据规则是舶来品。在英美法系中其适用的场合有三。（1）表面证据是初步的证据，未达到表面证据规则证明地程度，案件将不进入审判程序。（2）表面证据意味着当事人一方提供了表面证据时，另一方当事人如果怠于提供证据，可能面临败诉的危险。因此，另一方当事人将被刺激以尽量提供证据。（3）在医疗损害案件中，如果原告能够建立表面上成立的案件，那么被告将面临败诉的危险。在我国医疗损害案件的审判实践中，部分法院在判决书中使用了“初步证据”一词，并将其作为审判理由。当然，不同法院对于完成初步证据责任后当事人最终责任承担的结果意见有所不同。正因如此，澄清表面证据的概念、判定表面证据在医疗损害案件中的适用规则势在必行。在医疗损害案件中适用表面证据规则，有利于统一我国医疗损害案件司法实践的具体标准，更好地实现“同案同判”。

在客观证明责任理论已经被认为是属于实体法范畴后，如何在诉讼程序中提供正据，在诉讼程序的不同阶段（起诉、庭前准备、开庭审理、宣判）和不同诉讼程序（多元化诉讼程序如小额诉讼等）中研究证明责任细化研究，或许能为我国民事诉讼法证据研究的一个新思路。具体来说，表面证据或表面上成立的案件在我国具体司法实践中己经产生实际的需求。在不同地区的不同案件的判决书中，法官均出于不同原因基于初步证据做出了判决。我国一些高院均制定了指导医疗损害纠纷案件审判的意见。在其中，明文规定了一些表面证据。如交费单、诊疗单能够证明医疗关系的存在等。并初步提出了在诉讼中转换提供证据的机制。

参考文献（略）